İstanbul Hukuk Mecmuası’nda yayımlanan “Cumhurbaşkanlığı Hükümet Sisteminde İki Kezden Fazla Cumhurbaşkanı Seçilememe Kuralı – 2” başlıklı makalede Şentop, “Bir kimse en fazla iki kez Cumhurbaşkanı seçilebilir” cümlesi … Türkiye Büyük Millet Meclisinde farklı tarihlerde 2 başka Anayasa değişikliği kanunu teklifine bahis edilmiş, Anayasa Komitesi tarafından farklı tarihlerde 2 kere oylanmış ve kabul edilmiş, tekrar Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Konseyinde da farklı tarihlerde 2 kere (ayrı ayrı) bilinmeyen oylama ile kabul edilmiş ve son olarak biri 21.10.2007 tarihinde, oburu birincisinden yaklaşık on sene sonra 16.04.2017 tarihinde olmak üzere farklı tarihlerde gerçekleştirilen 2 başka halkoylamasında Türk Milleti tarafından bir Anayasa kuralı olarak kabul edilmiştir.” dedi.
Şentop, Mart 2022’de Türkiye Adalet Akademisi Dergisi’nde yayınlanan 40 sayfalık birinci makalesinde, Cumhurbaşkanı Erdoğan’ın tekrar cumhurbaşkanlığına aday olmasının önünde tüzel bir pürüz bulunmadığını ortaya koymuştu.
Şentop’un makalesinin akabinde hukukçulardan bahisle ilgili farklı tenkitler gelirken, bu tenkitlerin birçok gazete ve televizyon röportajı seviyesinde kalmış; Şentop’un makalesine yönelik bilimsel bir mecrada rastgele bir karşı tezde bulunulamamıştı.
MEÇHUL MÜELLİFTEN YANIT
Ancak 2022 yılının Eylül ayında, Mülkiye Dergisi’nde yayınlanan Kemal Başak imzalı bir yazıyla Şentop’un birinci makalesine dönük bir karşılık kaleme alındı. Olağanda Mülkiye Dergisi’nde yayınlanan makalelerin büyük çoğunluğu hakem incelemesinden geçmesine karşın hakem incelemesine tâbi tutulmaksızın “tartışma” başlığıyla yayımlanan kelam konusu karşılık yazısı, bilhassa müellifinin kim olduğu noktasında tartışmalar doğurdu. Çünkü Türkiye’de Kemal Başak ismiyle vazife yapan yahut tanınan hukukçu bir öğretim üyesi bulunmadığı üzere bu isimle daha evvel hukuk alanında yapılmış rastgele bir yayın da bulunmuyor. Başka taraftan, Mülkiye Dergisi’nin yayın kuralları uyarınca dergiye gönderilen yazılarda, müelliflerin kurum bilgisine yer verilmesi mecburî olmasına karşın, Mecmuanın basılı nüshasında ve internet nüshasının birinci halinde Kemal Başak’ın kurum ismine ya da akademik unvan üzere kimliğine ulaşılmasına yarayacak rastgele bir bilgiye yer verilmemişti. Mecmuada Kemal Başak’a ilişkin gösterilen elektronik posta adresine gönderilen mesajlara karşılık verilmemesi, yazısı hakkında görüş almak hedefiyle kendisine ulaşmak isteyenlere mecmua yetkililerinin rastgele bir irtibat numarası veremeyeceklerini söylemeleri ve daha sonra apar topar yazının internetteki versiyonunda Kemal Başak isminin yanına “bağımsız araştırmacı” unvanını eklemeleri, Kemal Başak isimli bir kişinin gerçekte var olup olmadığı konusundaki soru işaretlerini artırdı; Mülkiye Dergisi’nde yayınlanan yazının, Erdoğan’ın 2023 seçimlerindeki adaylığına karşı çıkan ve kimliğini açıklamak istemeyen bir yahut birden fazla kişi tarafından yazılan anonim bir yazı olabileceği noktasında kuşku uyandırdı.
Nitekim Mustafa Şentop da kendisine tenkit yazısı kaleme alan Kemal Başak’ın kimliğinin belirsizliğiyle ilgili bu duruma yazdığı ikinci makalede değinerek, “Söz konusu makalede muharririn künye kısmı boş olduğu, internet üzerinden yapılan taramalarda müellifin kimliği hakkında bir bilgi edinilemediği ve birebir isimle yayımlanan öteki rastgele bir akademik çalışmaya ulaşılamadığı için, makalenin müellifi olarak görünen Kemal Başak’ın mesleksel yahut akademik unvanı hakkında bir bilgiye erişilememiştir” değerlendirmesinde bulundu. Şentop yeni makalesinde ayrıyeten, kimliği konusunda bu kadar belirsizlik bulunan birisini muhatap alıp Kemal Başak imzasıyla yayınlanan yazıya kapsamlı bir yanıt yazmasının sebebini de “söz konusu yazının, Anayasa’nın 101’inci hususunun ikinci fıkrasında yer alan en fazla iki kere Cumhurbaşkanı seçilebilme kuralının parlamenter sistem periyodundaki Cumhurbaşkanı seçimlerinin de dikkate alınması suretiyle uygulanması gerektiğini savunan akademisyenlerle politikler tarafından ileri sürülen çeşitli argümanların derlemesi niteliğinde olduğu için ehemmiyet arz etmesi” biçiminde söz etti.
ŞENTOP ALGIYI ÇÜRÜTTÜ
2022 yılının sonlarına hakikat Kemal Başak imzasıyla yayınlanan yazıda Şentop’un birinci makalesinde yer verilen değerlendirmelerin bir kısmına, örneğin Şentop’un “sistematik yorum” başlığı altında yaptığı açıklamalara hiçbir karşılık verilememişti. Buna rağmen Kemal Başak imzalı kelam konusu yazı, Erdoğan’ın 2023 seçimlerinde aday olamayacağını ısrarla savunan kimi gazeteciler tarafından çeşitli haber ve yazılara mevzu edilerek “Şentop’un birinci makalesinde ortaya koyduğu bütün (!) değerlendirmelerin (Erdoğan’ın 2023 yılındaki seçimlerde aday olmasının önünde türel mani bulunmadığı görüşünün dayanaklarının) çürütüldüğü” biçiminde servis edildi.
Ancak Şentop, İstanbul Hukuk Mecmuası’nda 24.03.2023 tarihinde yayımlanan yeni makalesi ile hem Kemal Başak’ın yazısındaki tezleri hem de kelam konusu yazıdan hareketle kamuoyunda oluşturulmak istenen algıyı çürüttü. 60 sayfalık kapsamlı makalesinde Şentop, Kemal Başak’ın itiraz noktalarına tek tek yanıt verdi ve birinci unsurunda tez ettiği biçimde, parlamenter sistem devrinde yapılan Cumhurbaşkanlığı seçimlerinin, yeni hükümet sisteminde Cumhurbaşkanı seçilme konusunda var olan sayı sınırlaması uygulanırken neden dikkate alınmaması gerektiğini kanıtlarıyla ortaya koydu.
ORTADA BİR DEĞİL İKİ KARAR VAR
Şentop’un yeni makalesinde, Kemal Başak’ın yazısında ısrarla savunulan “hukukumuzda bir kimsenin en fazla iki kere Cumhurbaşkanı seçilebileceği istikametinde bir kural bulunduğu ve bu kuralın 2017 yılında yapılan Anayasa değişikliğine bahis edilmediği” görüşünün neden geçerli kabul edilemeyeceği, Türk Hukuku’nda kanunun ne manaya geldiğinden ve teknik manada Anayasa’nın da bir kanun olduğundan başlanılarak, tane tane anlatıldı. Bu kapsamda makalede Şentop tarafından özetle, “Türk hukukunda kanun kavramıyla söz edilen, formu manada kanun anlayışına uygun olarak, yasama organı olan Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından, kanun ismi altında ve kanun yapma metoduna uygun halde kabul edilip yürürlüğe konulan kural süreçlerdir. Bu tanımlama çerçevesinde Türk Müspet Hukukunda “bir kimse en fazla iki sefer Cumhurbaşkanı seçilebilir” halindeki cümleyi kanun haline getiren iki başka kanunun bulunduğu hususu tartışmasızdır. … Birinci olarak 31.10.2007 tarihinde yürürlüğe giren 5678 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Kimi Unsurlarında Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 4’üncü hususu, “Bir kimse en fazla iki kere Cumhurbaşkanı seçilebilir” kararını muhtevidir. … 5678 sayılı Kanun’un değiştirdiği Anayasa’nın 101’inci hususu daha sonra 2017 yılında, 6771 sayılı Kanun’la bir değişikliğe daha uğramıştır. 6771 sayılı Kanun’un 7’nci hususu, 2709 sayılı Anayasa’nın 101’nci hususunu başlığıyla birlikte bütünüyle değiştirmiş; bunu yaparken 101’inci maddeyi yine kaleme almış ve yine yazdığı 101’inci hususta “Bir kimse en fazla iki kez Cumhurbaşkanı seçilebilir” cümlesine, yeniden ikinci fıkranın ikinci cümlesi olarak tekrar yer vermiştir. … Bu silsilenin doğal sonucu şudur: Türk olumlu hukukunda bugüne kadar yürürlük kazanan “Bir kimse en fazla iki kez Cumhurbaşkanı seçilebilir” formunda 2 Anayasa kuralı vardır. … “Bir kimse en fazla iki kez Cumhurbaşkanı seçilebilir” cümlesi … Türkiye Büyük Millet Meclisinde farklı tarihlerde 2 başka Anayasa değişikliği kanunu teklifine bahis edilmiş, Anayasa Kurulu tarafından farklı tarihlerde 2 kez oylanmış ve kabul edilmiş, tekrar Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Şurasında da farklı tarihlerde 2 kez (ayrı ayrı) bâtın oylama ile kabul edilmiş ve son olarak biri 21.10.2007 tarihinde, oburu birincisinden yaklaşık on sene sonra 16.04.2017 tarihinde olmak üzere farklı tarihlerde gerçekleştirilen 2 farklı halkoylamasında Türk Milleti tarafından bir Anayasa kuralı olarak kabul edilmiştir.” formundaki değerlendirmelere yer verildi.
Hatta Şentop’un yazısında, hukukçu olmayanların da anlamasını kolaylaştırmak hedefiyle mevzuyla ilgili çeşitli tablolara yer verildi.
Birinci (1.) “Bir kimse en fazla iki kere Cumhurbaşkanı seçilebilir” kuralı İkinci (2.) “Bir kimse en fazla iki kez Cumhurbaşkanı seçilebilir” kuralı
Kanun 1: 5678 sayılı Kanun’un 4. hususu Kanun 2: 6771 sayılı Kanun’un 7. maddesi
Kanun 1’in Yayımlandığı Resmî Gazete: 16.06.2007 tarihli, 26554 sayılı Resmî Gazete
Kanun No.5678
…
MADDE 4 – Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 101 inci hususu aşağıdaki formda değiştirilmiştir.
“MADDE 101 – Cumhurbaşkanı, kırk yaşını doldurmuş ve yüksek tahsil yapmış Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri yahut bu niteliklere ve milletvekili seçilme yeterliğine sahip Türk vatandaşları ortasından, halk tarafından seçilir.
Cumhurbaşkanının misyon mühleti beş yıldır. Bir kimse en fazla iki kere Cumhurbaşkanı seçilebilir. …
Cumhurbaşkanı seçilenin, varsa partisi ile ilişiği kesilir ve Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeliği sona erer.” Kanun 2’nin Yayımlandığı Resmî Gazete: 11.02.2017 tarihli, 29976 sayılı Resmî Gazete
Kanun No.6771
…
MADDE 7 – 2709 sayılı Kanunun 101 inci unsuru başlığıyla birlikte aşağıdaki halde değiştirilmiştir.
“A. Adaylık ve seçimi
MADDE 101 – Cumhurbaşkanı, kırk yaşını doldurmuş, yükseköğrenim yapmış, milletvekili seçilme yeterliliğine sahip Türk vatandaşları ortasından, direkt halk tarafından seçilir.
Cumhurbaşkanının misyon mühleti beş yıldır. Bir kimse en fazla iki sefer Cumhurbaşkanı seçilebilir. …
Cumhurbaşkanlığı seçimlerine ait öbür tarz ve asıllar kanunla düzenlenir.”
Birinci (1.) “Bir kimse en fazla iki sefer Cumhurbaşkanı seçilebilir” kuralının yasalaşmasına dair kanun koyucu iradesinin tezahür biçimi: Söz konusu kuralın bir Anayasa kararı olması doğrultusunda TBMM Genel Şurasında 31.05.2007 tarihinde yapılan oylamada 369 milletvekilinin olumlu oy kullanması ve 21.10.2007 tarihinde yapılan halkoylamasında seçmenlerin %68,95 oranındaki evet oyu İkinci (2.) “Bir kimse en fazla iki kere Cumhurbaşkanı seçilebilir” kuralının yasalaşmasına dair kanun koyucu iradesinin tezahür biçimi: Söz konusu kuralın bir Anayasa kararı olması doğrultusunda TBMM Genel Şurasında 18.01.2017 tarihinde yapılan oylamada 340 milletvekilinin olumlu oy kullanması ve 16.04.2017 tarihinde yapılan halkoylamasında seçmenlerin %51,41 oranındaki evet oyu
Şentop’un yeni makalesinde yer verilen 5. Tablo
ORTADA İKİ FARKLI KARAR VARSA İKİ BAŞKA YÜRÜRLÜK TARİHİ VARDIR
Bu formda, Türk Hukukunda bugüne kadar yürürlük kazanan “Bir kimse en fazla iki sefer Cumhurbaşkanı seçilebilir” biçiminde birbirinden farklı iki kural bulunduğunu ortaya koyan ve Kemal Başak’ın aksi taraftaki savlarını çürüten Şentop, bu durumun hukuksal sonucunu ise şu formda açıkladı:
“Türk olumlu hukukunda bir kimsenin en fazla iki sefer Cumhurbaşkanı seçilebileceğine ait farklı ayrı iki kanun kararı varsa bunun doğal sonucu, bu iki kanun kararının farklı ayrı iki yürürlük tarihinin bulunmasıdır. … Ayrıntılandırmak gerekirse, Anayasa’nın 101’inci hususunu değiştiren 5678 sayılı Kanun’un 4’üncü unsurunun metnine dâhil olan “Bir kimse en fazla iki kez Cumhurbaşkanı seçilebilir” kuralı, 21.10.2007 tarihinde gerçekleştirilen halkoylaması sonucunda kabul edilmesinin akabinde, (5678 Kanun’un 4’üncü hususu ile değişik Anayasa’nın 101’inci unsurunun öteki kararları ile birlikte) 31.10.2007 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Anayasa’nın 101’inci unsurunu (tekrar) değiştiren 6771 sayılı Kanun’un 7’nci hususunun metnine dâhil olan (ikinci) “Bir kimse en fazla iki kez Cumhurbaşkanı seçilebilir” kuralı ise, 16.04.2017 tarihinde gerçekleştirilen halkoylamasının akabinde, 6771 sayılı Kanun’un 18’inci unsurunun birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca, 6771 sayılı Kanun’un kabul edilmesinden sonra birlikte yapılacak birinci Türkiye Büyük Millet Meclisi ve Cumhurbaşkanlığı seçimlerine ait takvimin başladığı tarih olan 30.04.2018 tarihinde yürürlüğe girmiştir. … Bu kurallardan sonuncusu 30.04.2018 tarihinde yürürlüğe girdiği için, kanunların vakit bakımından uygulanmasına ait kurallar yeterince lakin bu tarihten ileriye yanlışsız uygulanabilecek; aksi Anayasa’da süreksiz bir unsur ile öngörülmediği sürece, geçmişte yaşanan olaylar ve durumlar hakkında karar ve sonuç doğuramayacaktır. 30.04.2018 tarihinden bugüne kadar ise Türkiye’de şimdi yalnızca bir Cumhurbaşkanlığı seçimi yapıldığından, 2023 yılında icra edilmesi öngörülen Cumhurbaşkanlığı seçimlerinde bu kural uyarınca hiçbir adaya kısıtlama uygulanamayacaktır.”
ANAYASA’NIN 101/2’İNCİ HUSUSUNUN YORUMU
Anayasa’nın 101’inci hususunda yer alan “Bir kimse en fazla iki kere Cumhurbaşkanı seçilebilir” kuralının lakin yürürlüğe girdiği 30.04.2018 tarihinden ileriye dönük halde uygulanabileceğini, aksi açıkça Anayasa’da öngörülmediği için geçmişe yürüyerek, daha evvel yapılan seçimler hakkında karar ve sonuç doğuramayacağını ortaya koyan Şentop, daha sonra Kemal Başak’ın lafzi ve tarihi yorum sisteminden hareketle ileri sürdüğü itirazlarını da çürüttü. Bu kapsamda Şentop birinci makalesinde lafzi, tarihi ve sistematik yorum sistemleri uyarınca Anayasası’nın 101’inci hususunda yer alan “Bir kimse en fazla iki kez Cumhurbaşkanı seçilebilir” kuralını yorumlamış ve kuralda yer alan “Cumhurbaşkanı” sözüyle anlaşılması gerekenin, gerek sözün Anayasa Hukukundaki terim manası, gerek kanunun yasalaşma sürecindeki dokümanların ortaya koyduğu mana, gerekse bu kuralın kesimi olduğu Anayasa’nın bütünü içindeki sistematik pozisyonu yeterince “yürütme erki” olduğunu ortaya koymuştu. Buna dayalı olarak da yürütme erki seçimi niteliğinde olmayan parlamenter sistem Cumhurbaşkanlarının seçiminin, bugün 101’inci unsurun uygulanmasında dikkate alınamayacağını belirtmişti.
Kemal Başak imzalı yazıda ise Şentop’un sistematik yorum yoluna ait açıklamalarına itiraz edilememiş lakin lafzi ve tarihi yorum metotlarına ait değerlendirmeleri eleştirilmişti. Şentop ise İstanbul Hukuk Mecmuası’nın son sayısındaki makalesinde bu tenkitleri de yanıtladı. Yeni makalesinde Şentop’un, bilhassa 2017 yılında cumhurbaşkanlığı hükümet sistemine geçiş öngören Anayasa değişikliğinin görüşüldüğü Anayasa Komisyonu’nun raporu hakkındaki ayrıntılı açıklamaları dikkat çekti.
